PELİN GÜNDEŞ*: MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK HAKKINDA KANUN (NO:5718) M. 1'E GÖRE BİR SÖZLEŞMEDE YABANCI HUKUKUN SEÇİLEBİLMESİ İÇİN O SÖZLEŞMENİN YABANCILIK UNSURU TAŞIMASI GEREKMEKTEDİR.
-*Prof.Dr. @gundesbakir
TBMM Milletvekili (2011-15), Imperial College İnşaat Müh. Diploma, Londra Üniversitesi Mastır, İTÜ Doktora, Londra Üniv Hukuk Lisans (LLB), İTÜ öğretim üyesi
Köprü ve otoyollarda döviz cinsinden garanti ödemeleri iptal edilemiyor çünkü Londra Mahkemeleri yetkili deniyor.
Aklıma bir yol geliyor.
Milletlerarası Özel Hukuk Hakkında Kanun (no:5718) m. 1'e göre bir sözleşmede yabancı hukukun seçilebilmesi için o sözleşmenin yabancılık unsuru taşıması gerekmektedir.
Bir sözleşmenin yabancılık unsuru taşıdığının kabulü için sözleşmenin milletlerarası ticaretin yarar alanına girmesi gerekmektedir.
Bu yarar sınırlar ötesi mal ve para transferi gerektirir.
Milletlerarası Özel Hukuk Kanununu-MÖHÜK'te sözleşmelerden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuk madde 24'te belirlenir.
Her ne kadar m. 24, 1inci fıkra hukuk seçimine izin verse de Kocasakal, Tekinalp ve Doğan'a göre bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle MÖHÜK'ün uygulama alanına giren bir uyuşmazlık söz konusu olmalıdır.
Doktrindeki bu görüşe göre yabancılık unsuru bulunmayan bir uyuşmazlıkta tarafların yabancı bir hukukun uygulanmasını seçme hakları yoktur.
Bu durumda seçilen hukuk hükümleri sadece sözleşme metnine dahil kabul edilir ve buna incorporation diyoruz.
Ve bu hükümler ancak, Türk hukukunun emredici hükümlerine aykırı olmamak şartıyla uygulama alanı bulabilir.
Yavuz Sultan Selim, Osmangazi Köprüleri ve Avrasya Tüneli vb diğer garanti taahhüt eden Şehir Hastaneleri vb sözleşmelerde yabancılık unsuru olmadığı kanaatindeyim.
Çünkü milletlerarası bir ticaret yoktur.
İnşaatlar Türkiye'de hatta Türk firmaları tarafından kamu yararı için yapılmıştır.
Dolayısıyla sözleşmeler milletlerarası ticaretin yarar alanına girmemektedir.
Özetle bu sözleşmelerdeki tüm döviz cinsi garantiler yok hükmündedir!.
Hukuk seçimin geçerli olarak yapılmadığı hallerde uygulanacak hukuk MÖHÜK 24/4'e göre belirlenecektir.
Buna objektif bağlama kuralı denir.
MÖHÜK 24/4 bu durumda sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukukun uygulanacağını söylemektedir.
Yani Türk hukuku!.
Ayrıca seçilen İngiliz hukukunun uygulanması Türk kamu düzenine açıkça aykırıdır.
Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu m. 5'e göre yetkili yabancı hukukun belirli 1 olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; Türk hukuku uygulanır!.
Ayrıca, doktrinde dava ikame şartı gerçekleştiğinde hukuk seçiminin geriye etkili olarak hüküm doğuracağı kabul edilmektedir! Yani geçmişte ödediğimiz paraların da hesabı sorulabilecektir!.
Ben ilgili kontrat maddelerini görmedim ancak bir önemli husus daha var.
Yukarıdaki teknik değerlendirmelerimi İngiliz hukukunun seçildiği varsayımı üzerine yazdım.
Ama eğer bu kontratlarda hukuk seçimi açık yapılmadıysa örtülü olarak İngiliz hukukunun seçimi halinde bu seçim şüpheye yer vermeyecek şekilde anlaşılabilir olmak zorundadır! İngiliz mahkemelerinin yetkili kılınması, İngiltere'den hakem seçilmesi, dövizle ödeme yapılması hukuk seçimi yönündeki zımni iradeyi gösterebilir ancak bunlardan hiçbiri tek başına yeterli değildir!.
Ayrıca doktrindeki genel kabule göre sözleşmede İngiliz hukukunun seçiminin maddi geçerliliği (geçerli olup olmadığı) lex fori olarak Türk hukukuna tabi olmalıdır!
Öte yandan tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde (yani eğer İngiliz hukukunu seçtik demiyorlarsa), sözleşmeye uygulanacak hukuku bulmak için objektif bağlama noktaları bulunur.
Yani MÖHÜK m. 24/4 devreye girer ve sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır.
Peki MÖHÜK 24/4 ne diyor?
Sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad mesken hukuku, ticari veya mesleki faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir.
Ancak halin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme, bu hukuka tabi olur.
Peki karakteristik edim borçlusu kimdir?
Bu kavramın yasal bir tarifi yoktur.
Karakteristik edim kavramı doktrinde, akdi karakterize eden, akde adını ve ağırlığını veren, akde damgasını vuran ve hukuki özelliğini veren, diğerlerine göre daha rizikolu konumda bulunan edim olarak tarif edilmektedir.
Bu konuda önerilen bir diğer kriter, para ödenmesine ilişkin edimin karakteristik edim olmayacağıdır.
Mesela vekalet akdinde vekilin, kefalet akdinde kefilin, garanti akitlerinde garanti verenin, hizmet akitlerinde hizmet verenin, istisna akdinde eseri meydana getirenin, satım akdinde satıcının, kira akitlerinde kiraya verenin, karz ve ariyet akitlerinde kullandıranın, franchise akitlerinde franchise verenin, factoring akitlerinde factorun edimleri karakteristik edim kabul edilmektedir.
İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin üstlendiği edim bir eser inşa etmek, buna karşılık iş sahibinin karşı edimi ise belirlenen ücreti ödemektir.
Sözleşmenin ağırlık noktasının meydana getirilecek inşaat olduğu gözetildiğinde karakteristik edim borçlusunun müteahhit olduğu sonucuna varılacaktır.
Roma Konvansiyonu'na göre de, milletlerarası inşaat sözleşmelerinde karakteristik edim müteahhidin edimi olarak kabul edilmiş ve bu doğrultuda müteahhit ile inşaatı yaptıran işveren arasında açık veya zımni olarak hukuk seçimi yapılmamış olması halinde, inşaat sözleşmesine uygulanacak hukuk karakteristik edim borçlusu olan müteahhidin işyeri hukuku olacaktır.
Bu büyük ihaleleri alan şirketlerin birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir yani Türkiye! Çünkü bu şirketlerin hepsinin Türkiye'de işyerleri bulunmaktadır.
İşin ifa yeri de Türkiye'dir.
Birden fazla unsur Türk hukukuna işaret ettiğinden Türk hukuku uygulanması gerekir.
Peki eğer karakteristik edim borçlusu olan inşaat firmalarının işyeri Türkiye değilse ne olacak?
Onun da yolu var!
Çünkü ödeme garantili köprü ve otoyollar Türkiye'dedir.
Ödeme Türkiye'de yapılmaktadır.
Borcun ifa yeri de Türkiye'dir.
Bu durumda Türk hukuku müteahhitlerin işyeri hukukuna göre daha sıkı ilişki içerisinde olan hukuktur.
Dolayısıyla 24/4'ün son cümlesine göre Türk hukuku uygulanır.
Sağı işaret etmek Ancak halin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde sözleşme, bu hukuka tabi olur.
Yani Türk hukuku!.
Kontratlardaki maddeleri görmediğim için ihtimalli yazıyorum.
Şimdi aklıma bir de şu husus geldi.
Diyelim ki taraflar kontratlarda açık açık İngiliz hukukunu seçmiş olsunlar.
Buna da çare var.
MÖHÜK m.31'e göre sözleşmeden doğan ilişkinin tabi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir.
Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.
Yani sözleşmeyle taraflar İngiliz hukukunu seçseler dahi Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilecektir.
Zira Türk hukuku sözleşmeyle sıkı ilişkilidir.
Nitekim MÖHÜK madde 6 ya göre de yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır.
MÖHÜK madde 31 ile ilgili bir açıklamaya da ihtiyaç vardır burada Madde metninde 3. Devletin hukukunda yer alan doğrudan kurallar uygulanabilir demiyor.
Bu kurallara etki tanınabilir diyor.
Yani 3'üncü devletin doğrudan uygulanan kuralları, esasa uygulanacak hukuk yani MÖHÜK m24 kapsamında mücbir sebep oluşturan bir hal ( mesela pandemi) ya da sözleşmenin geçersizliğine neden olan olgular fiili durumlar olarak düşünülebilir.
Mücbir neden ya da sözleşmenin geçersizliği vb hukuki sonuçlara da MÖHÜK 24'e göre tayin edilen hukuk uygulanır.
Peki sözleşmenin ifasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar neye tabi olacaktır
Bu ilkesel olarak sözleşme statüsüne bağlı dense de ifa aslında gerçekleştirildiği devlet hukuku ile çok sıkı biçimde ilgilidir.
Bu bağlamda MÖHÜK madde 33 uygulanır.
Bu maddeye göre ifa sırasında gerçekleştirilen fiil ve işlemler ile malların korunmasına ilişkin tedbirler konusunda bu işlem veya fiillerin yapıldığı veya tedbirin alındığı ülke hukuku dikkate alınır.
Yani ifa yeri hukuku.
Ödeme garantili köprü, otoyol, havalimanı, hastane gibi projelerde ifa yeri Türkiye'dir.
Dolayısı ile Türk hukuku dikkate alınacaktır.
Hatta paranın be şekilde ödeneceği de bu madde kapsamındadır.
- - - - - - - - - - - - - - - -
"Bu değişim dünyasında, gelen hiçbir şey kalmaz ve giden hiçbir şey kaybolmaz."
~Anne Sophie Swetchine~
- - - - - - - - - - - - - - - -
. . . . . .
ESENLIK SIZE
. . . . . .
O gun bu gun size ozendim
Her yerde, hava, toprak, deniz
Bir seruvendi, gokteyseniz
Ciktim, yok, yerdeyseniz indim
. . . . . .
Ilkin, size ickiyi tattirdim
Omur boyunca sarhossunuz
Ne acsiniz artik ne susuz
Sizsiz ben de susuz kalirdim
. . . . . .
Size geceyi de ogrettim
Onda duslerle cogaldiniz
Yasantida yorgun ve yalniz
Degilsiniz; sizi urettim
. . . . . .
Biterdi belki bir uykuyla
Her sey ve tadindan oturu
Gordunuz ki bundan ileri
Bir sey var cagiran tutkuyla
. . . . . .
Cagirdim, cagirdim, cagirdim
Bir bocek gibi titreyerek
Kostunuz tukeninceye dek
Ha bir adim, daha bir adim
. . . . . .
Sizi olumle percinledim
Bana... ve simsiki ve sicak
Usurdunuz ah, cirilciplak
Olum doseginde; onledim
. . . . . .
Size yani gunahi sundum
Optunuz ve guzellestiniz
Cirkindiniz ilkin, tek ve pis
Irmak oldunuz, sizde yundum
. . . . . .
Simdi olay, hep ya hic gibi
Vardan ve yoktan ozge bir sey
Sevgiden de ote bir duzey
Olmak ya da olmamak belki
~Ahmet Muhip DRANAS~
- - - - - - - - - - - - - - - -
Acayip Şeyler, Acayip Düşüncelerden Doğar.
~SHELLEY~
- - - - - - - - - - - - - - - -
İnsan üretmeden tüketen tek yaratıktır.
Süt vermez, yumurta yumurtlamaz, sabanı çekecek gücü yoktur, tavşan yakalayacak kadar hızlı koşamaz.
Yine de, tüm hayvanların efendisidir.
~George Orwell-Hayvan Çiftliği~
- - - - - - - - - - - - - - - -
ÜIkemdeki ZAMLAR, yağmur gibi DAMLAR.
~Sadece gülmece olsun diye~
- - - - - - - - - - - - - - - -
"Özgürlük her şeyi olduğu gibi kabul ettiğimiz andır."
~Karen Maezen Miller~
- - - - - - - - - - - - - - - -
Ekonomisi zayif bir ulus, yoksulluktan ve duskunlukten kurtulamaz; guclu bir uygarliga, kalkinma ve mutluluga kavusamaz; toplumsal ve siyasal yikimlardan kacamaz.
. . . . . .
Ekonomik kalkinma, Turkiyenin hur, bagimsiz, daima daha kuvvetli, daima daha refahli Turkiye idealinin bel kemigidir.
Tam bagimsizlik ancak ekonomik bagimsizlikla olur.
~K.Ataturk~
- - - - - - - - - - - - - - - -
Hayat aynaya benzer, Sen ona kusersen o da sana kuser.Sen ona gulumsersen o da sana gulumser.
- - - - - - - - - - - - -
a45UyF587661
- - - - - - - - - - - - -
| Grup eposta komutlari ve adresleri | : | |
| Gruba mesaj gondermek icin | : | ozgur-gundem@googlegroups.com |
| Gruba uye olmak icin | : | ozgur-gundem+subscribe@googlegroups.com |
| Grup kurucusuna yazmak icin | : | 0raj.p0yraz@neomailbox.net / oraj.poyraz@openmail.cc |
| Grup Sayfamiz | : | https://groups.google.com/g/ozgur-gundem/ |
| Arzu ederseniz bloguma da goz atabilirsiniz | : | http://orajpoyraz.blogspot.com/ |
 Özgürlük adam, henüz yeni kurdum.Siyasi iktidarın sürekli yasakladığı, polisiye önlemler ile gizlemeye çalıştığı şeyleri burada biriktireceğim. Videolar, resimler, makaleler falan. | : | http://insulaelibertatis.com/ |
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder