En önemli cümleyi bir kez daha vurgulamak için.
Tankların yürümediği, uçakların uçmadığı, askerin kışlasından çıkıp başkaldırmadığı durumda, ortada bir darbe girişiminden bahsedilemez.
Çok net.
Askerin siyasi otoriteyle uyumsuzluğa düştüğü durumlar, beyanlar, duyurular darbeye teşebbüs değildir.
Sadece beyandan ibaret olan muhtıralar darbeye teşebbüs değildir.
Adı üstünde kamuya açık hatırlatma, uyarma demektir.
Siyasilerin komutanlardan dolayı rahatsız oldukları bu tür durumların yaptırımı azletmektir.
Bütün medeni batı ülkelerinde asker olsun sivil olsun bürokratların siyasi otoriteye uyumsuz beyan ve hareketleri görevden almayla sonuçlanır.
Görülen her aksaklığı darbeye teşebbüs diye nitelemek işi sulandırmaktır.
Darbeye teşebbüsün belki de iki tipik örneği vardır, birisi Alb. Talat Aydemir'in başını çektiği isyan, diğeri de 31 Mart muhtırasıdır.
Her ikisinde de ordu birlikleri siyasi iktidara karşı olmak üzere sokağa çıkmıştır.
Birisi hiyerarşi dışı bir isyandır, diğeri hiyerarşi içinde gelişmiştir.
İşte darbeye teşebbüs denildiğinde hatırlanması gereken örnekler bunlardır.
60 ihtilali, ve 12 Eylül darbesi darbeye teşebbüs değil, bizzatihi darbenin kendisidir.
Bunun dışında kalan Balyoz, Ergenekon vb nevzuhur darbe iddiaları ise doğruluğu isbatlansa bile, ki bu da çok şüphelidir, darbeye teşebbüs suçunun oluşması eksik kalmıştır.
Görevdeki komutanların siyasilere yönelik tenkit ve olumsuz beyanlarıysa amirle memur arasındaki uyumsuzluk durumudur, çözüm yolu da azletmek, emekliye sevk etmek yoluyla olur.
Hele hele komutanların emekli olduktan sonra düzenlediklerin mitingler, beyanlar, toplantılar, duyurular tam anlamıyla normal vatandaşlık haklarının kullanılmasından ibarettir.
Bunları da suç sayarsanız, ben o zaman oha, çüş derim.
Çok kafası karışık olanlar için en aşağıda upuzun bir araştırma yazısı kuzu gibi yatmaktadır...
| Uzun bir araştırma yazısında dikkatimi çekenler özetle aşağıdadır. Darbeye Teşebbüs suçu açısından:
Darbeye Teşebbüs Suçu Açısından Şu Sıralama Yapılabilir: b- Düşünce Etrafında Toplanma (Hazırlık Başlangıcı) c- İttifak veya Silahlı Örgüt Aşaması (Hazırlık Hareketi) d- Darbe Planlaması (Hazırlık Hareketi) Sonuç olarak, gerek Balyoz, Ergenekon davaları Darbeye Teşebbüs suçundan beraatle sonuçlanır. Ancak, ortaya çıkartılan diğer suçlar, çeşitli yerlere silahlar gömülmesi, gizlilik dereceli bilgilerin sızdırılması vb. suçlarından ilgili kişiler hakkında idari, disiplin ya da TCK kapsamında münferit cezalar verilebilir. Görevde olan komutanlar için yapılabilecek en iyi yaptırım görevden alma, ya da azletmek olarak gözükmektedir. Emekli olanlar içinse zaten böyle bir imkan da yoktur. Durum böyle gözüküyor. |
Çalışmamızda bu konuda çok önemli bilimsel eserlere imza atan Sayın Hocam Prof.Dr.Çetin ÖZEK'in görüşlerinden büyük ölçüde yararlanılmıştır.
Av.
Zeki AKSOY*
(*) Yeditepe Üniversitesi Kamu Hukuku Doktora Öğrencisi
I.GİRİŞ
Bu çalışmamızda Yasama Organına karşı suçun 765 sayılı Eski TCK ile 5237 sayılı Yeni TCK açısından karşılaştırmalı genel değerlendirmesi yapılacaktır.
Çalışmamızda bu konuda çok önemli bilimsel eserlere imza atan Sayın Hocam Prof.Dr.Çetin ÖZEK'in görüşlerinden büyük ölçüde yararlanılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçlar'ın hukuksal konusuna verilen önemin bu suçlar açısından özel "suç tipleri"nin oluşmasına yol açtığı bir gerçektir.
Ceza hukukunun ayrıcalık getiren suç tipleri ve maddelerin uygulanma koşulları açısından kabul edilen özellikler, doğal olarak uygulamada bazı sorunların çözümü zorunluluğunu da yaratmaktadır.
Kaldı ki, devlete karşı suçların hukuksal konusunun niteliği, özel sorunların çözümünde izlenen uygulamanın giderek kişi haklarının sınırlandırılması, ceza sorumluluğunun demokratik kurallarıyla çelişmesi tehlikesine yol açmaktadır.
Gerçekten, devletin şahsiyetine karşı suç tiplerinin özelliklerinin uygulanmasında, genel kuralların dışında özel kurallarla çözüm aranması ve bu suç tipleri açısından kabul edilen özelliklerin "kabul sebebi"nin ve "mantığı"nın göz önünde bulundurulmaması, ceza sorumluluğunun temel anayasal kurallarıyla bağdaşmayan, demokratik düzenler açısından geçerli olmayan yargı kararlarının verilmesine sebep olabilir.
Esasen "devletin şahsiyetine karşı suçlar" anlayışının ve sisteminin çağdaş, evrensel, demokratik anlayışla temelden ve tümden çeliştiği ülkemizde, öngörülen özel düzenlemelerden doğan sorunların, ceza sorumluluğunun genel kurallarıyla çelişen çözümlere bağlanması, genelde insan haklarına, özelde ise adil yargılanma hakkına aykırı sonuçlar yaratmaktadır1.
Gerek Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni, gerekse de Türkiye Cumhuriyet Hükümeti'ni ortadan kaldırmaya yönelik filler2 kısaca "darbe girişimi" veya "darbe suçu" olarak adlandırılmaktadır.
Farklı maddelerle yaptırıma bağlanan bu Fiillerin 765 Sayılı TCK dönemindeki karşılığı 146 ve 147.maddelerdir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yeni TCK'da ise TBMM'ye karşı suç 311.madde de, Hükümete karşı suç ise 312.madde de düzenlenmiştir.
========================
(1) ÖZEK Ç.Silahlı Çete – Amaç Suç İlişkisinde İştirak Sorunları, s.357
(2) Yasama Organına Karşı Suçu düzenleyen TCK 311 ile Yürütme Organına Karşı Suçu düzenleyen maddeler genel olarak çok büyük benzerlikler göstermekte olup, bu çalışmamızda yer alan açıklamaların büyük bir bölümü TCK 312 açısından da geçerlidir.
Bununla birlikte, Yürütme Organına Karşı Suç açısından Eski TCK ile Yeni TCK arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır ve bu nedenle bu suçla ilgili ayrı bir çalışma yapılmıştır.
Suçun Konusu ve Koruduğu Menfaat
Bu suçun hukuki konusu Türkiye Büyük Millet Meclisi'dir.
Devletin ve Anayasal Düzenin temel unsurları TCK'daki çeşitli hükümlerle korumaya alınmıştır.
Örneğin "ülke" unsuru, yani toprak bütünlüğü TCK 302.madde ile; "Devletin şekli ve temel unsurları" TCK madde 309 ile; Anayasa'nın üç temel gücünden birisi olan "Yasama Organı/TBMM" TCK madde 311 ile; "Yürütme Organı/Hükümet" TCK madde 312 ile himaye edilmektedir3.
Bu suçla korunmak istenen hukuksal yarar, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten (yasama, yürütme ve yargı gücünden) birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin4, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktır5.
Devletin otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasal yapının, siyasi iktidarın himayesi ile mümkündür.
İşte bu ihtiyaç nedeniyle, gerek Devletin ideolojik yapısını belirleyen hükümler, gerekse de Anayasalarda düzenlenmiş devletin fonksiyonlarını ifa eden Devletin organları, öncelikle Anayasa güvencesi altına alınmışlardır.
Bunun dışında ceza yasaları da o Devlet içinde mevcut iktidar düzenini ve buna hâkim kuvvetleri himaye eden ve belirlenmiş usuller dışında değiştirilmesini önleyen, durumu olduğu gibi korumaya çalışan hükümler taşırlar.
Devletin ideolojik yapısına ve fonksiyonlarını ifa eden organlara yönelik hareketler, Devletin menfaatlerini koruyan ve düzenleyen normları ihlal etmeleri açısından Devlete karşı suç olarak kabul edilmektedir.
Demokratik rejimin önde gelen kurumu yasama organı bu madde ile korunmaktadır6.
=====================
(3) Anayasa ve anayasal düzen, devletin temel kuruluşunu, devletin ülke bütünlüğünü, devletin şeklini ve temel değerleri ile hükümet düzenini kapsamaktadır.
Dolayısıyla anayasal düzeni koruma altına alan TCK 309 maddenin, devletin toprak bütünlüğünü, devletin şeklini, Yasama ve Yürütmeyi ve bunlara karşı işlenen filleri de kapsadığı düşünülebilir.
Bu nedenle yasa koyucunun anayasal düzeni tek bir madde ile koruma altına almak yerine, birbirine benzer ve ancak farklı farklı maddelerle düzenleme yoluna gitmesi kanun yapma tekniği açısından tartışılması gereken bir konudur.
Şayet, anayasal düzen ve bu düzeni korumaya yönelik 309 maddenin devletin temel kurumlarını, örneğin Yargı ve Yürütmeyi korumaya yetmeyeceği, egemenliği temsil eden üç temel güçten olan TBMM ve Hükümetin özel olarak korunması gerektiği iddia edilebilirse de o zaman neden üç temel güçten neden sadece ikisi (Yasama ve Yürütme) özel koruma altına alınmıştır da Yargı bunun dışında bırakılmıştır?
sorusu akla gelmektedir.
Bu anlamda başta Anayasa Mahkemesi, HSYK ve YSK yüksek yargı kurumlarını korumaya yönelik neden özel düzenleme getirilmediği hususunun da ayrıca tartışılması gerekir.
(4) Meclis üyelerinden birinin vazifesini görmekten menedilmesi bu suçu meydana getirmez, meğerki bu hal meclisin görevini serbestçe icra etmesine uzunca bir müddet mani olsun.
Ceza himayesi münhasıran TBMM'ne taalluk eder.
Meclisten ayrılan heyetler ve mesela "soruşturma kurulları" himayeden istifade edemez.
EREM, F.; Ceza Hukuku Hususi Hükümler, C:1, s.74
(5) PARLAR, A.; HATİPOĞLU M.; Ağır Ceza Davaları, s.874
(6) ÖZEK, Ç.; Silahlı Çete – Amaç Suç İlişkisinde İştirak Sorunları, Yargıtay Dergisi, s.360
Suçun Niteliği
Ceza hukukunda suçlar doğurdukları neticelere göre, tehlike suçları ve zarar suçları olarak ikiye ayrılır.
Eğer kanunun suçun tamamlanması için öngördüğü netice, bir zarar ise zarar suçundan söz edilir.
Eğer suçun tamamlanması için bir tehlikenin doğması kâfi ise -ki bunu kanun yeterli saymaktadır- tehlike suçu söz konusu olmaktadır7.
TCK'nın 311.maddesine göre suçun tamamlanması halinde bir tehlike gerçekleşmiş olur.
Demek ki ortada bir tehlike suçu söz konusudur8.
Öğretide "peşinen tamamlanmış suç" olarak adlandırılan bu suç tipleri neticesi hareketten ayrı suçlardır.
Buna karşılık suçun tamamlanması için neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır.
Gerçekte "zarar suçu" söz konusu olmasına rağmen neticenin gerçekleşmesi durumunda eylemin cezalandırılması olanağının sınırlılığı, "neticeye yönelik uygun hareketlerin" tamamlanmış eylemin cezası ile cezalandırılması doğrultusunda yasal düzenleme yapılmasına neden olmuştur.
Diğer bir deyişle, değinilen maddelerdeki özellik, sadece ceza uygulaması açısındandır.
Bu madde açısından hareketten ayrı " netice" öngörülmüştür; bu açıdan " zarar neticesi" söz konusudur.
Ceza uygulaması açısından teşebbüs kurallarının uygulanmayışı eylemin yapısal niteliğini değiştirmez9.
Bu maddede yer verilen fiil TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapamaz hale getirmeye yönelik başarısız bir darbe girişimidir10.
Beyaz, kırmızı, turuncu gibi isimli anılan "kadife devrimler" veya klasik askeri müdahale tarzı girişimlerin başarıya ulaşması halinde artık yeni bir rejim ve yeni iktidar sahipleri olacaktır.
Dolayısıyla da başarıya ulaşmış darbe girişimlerini yargılamak da söz konusu olamayacaktır11.
=============================
(7) Prof.Dr.Çetin Özek'e göre bu maddedeki suç "tehlike suçu" değildir.
"Tehlike suçu" deyimi, herhangi bir zarar ihtimali olmasa dahi, tehlikenin netice olarak kabul edildiği suç türleri için kullanılır.
Diğer bir deyişle, "tehlike suçlarında", "tehlike" netice olup, kanuni tarifte ayrıca bir zarar tehlikesi söz konusu değildir.
Bu madde de ise, hukuka aykırı, önlenmek istenen "netice" belirtilmiştir.
Kanun yapıcı, salt tehlikeyi bu maddeye göre cezalandırmamıştır.
"Zarar neticesi" doğurmaya elverişli ve uygun hareketleri, bu hareketler hukuka aykırı neticeye ulaşmamış olsa, fiil teşebbüs derecesinde kalsa dahi, tamamlanmış suç gibi cezalandırılmştır.
Bu açıdandır ki, bu maddedeki suç, salt tehlike suçu olmayıp, "zarar suçu"dur.
ÖZEK, Ç.; Anayasayı İhlal Suçunda Hazırlık Hareketleri-İcra Hareketi, Yargıtay Dergisi.
(8) SAVAŞ, V.; MOLLAMAHMUTOĞLU S.; Türk Ceza Kanunu'nun Yorumu, s.1821
(9) ÖZEK, Ç.; Silahlı Çete – Amaç Suç İlişkisinde İştirak Sorunları, Yargıtay Dergisi, s.360
(10) 1962 yılında Harp Okulu Komutanı Kurmay Albay Talat Aydemir ve arkadaşlarının direnişi ile 9 Mart 1971 tarihli emir komuta zinciri dışındaki darbe girişimi bu fiillere örnek olarak gösterilebilir.
Ankara Sıkıyönetim Komutanlığı 1 numaralı Askeri Mahkemesi'nde yargılanıp ölüm cezasına çarptırılan Talat Aydemir'in cezası Askeri Yargıtay tarafından onaylanmış ve cezası 1964 senesinde infaz edilmiştir.
(11) 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 Askeri Müdaheleleri buna örnek olarak verilebilir.
Örneğin 12 Eylül Müdahelesi'ni gerçekleştirenlere yönelik sorumsuzluk kaydı içeren Anayasa'nın geçici 15.maddesi halen yürürlüktedir.
(Bilindiği üzere söz konusu hüküm 2010 referandumu sonrasında yürürlükten kalkmıştır.
İlgili çalışma, referandumun yapıldığı tarihten önce kaleme alınmıştır. - Ankahukuk) Son dönemde kaldırılması gündemde olan geçici maddenin kaldırılması yönündeki girişiminde hukuki ve fiili sebepler dikkate alındığında sembolik bir değer taşımaktan öte bir anlamı olmayacaktır.
Suçun Unsurları
1.Suçun Faili
Teorik olarak herhangi bir kimse dahi bu suçun faili olabilir.
Madde de "teşebbüs edenler" ibaresinin kullanılmış olması, suçun işlenmesi bakımından kişi itibariyle bir ayrım yapılmadığını, konumuna bakılmaksızın herhangi bir kimsenin bu suçun faili olabileceğini ortaya koymaktadır.
Yine bu suçun işlenebilmesi için önceden oluşturulmuş silahlı bir örgüt veya terör örgütü bulunmasında zorunluluk yoktur.
Ancak bu madde ile cezalandırılan fiilin sadece "darbe girişimi" ile ilgili olmadığı da açıktır.
Örneğin TBMM'nin görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellenmesi de bu madde ile cezalandırılmaktadır.
Örneğin doğrudan TBMM'ye yapılan bir şiddet eylemi ile üyelerin büyük bir bölümünün görevlerini yapamaz hale getirilmesi durumunda, geçici de olsa Meclisin görevini yapamaması ihtimali vardır.
Böyle bir eylemi, tek bir kişi veya az sayıda kişilerin veya bir silahlı örgütün gerçekleştirmesi mümkündür.
Böyle bir eylem de bu madde kapsamında cezalandırılabilir.
Ancak böyle bir eylemin sadece geçici bir süre TBMM'yi görev yapamaz hale getireceği ve sonrasında da Meclisin görevinin başına dönmesi beklenir.
Dolayısıyla tek bir kişinin veya örgütlerin bu madde de belirtilen "TBMM'nin görevini yapmasının kısmen veya tamamen engellenmesi" fiilini işlemesi mümkündür, ancak bu bilinen anlamıyla bir "darbe" veya "darbe teşebbüsü suçu" olmayacaktır.
"Darbe Teşebbüsü Suçu" olarak kastedilen, TBMM'nin ortadan kaldırılması sonucunu doğuran fiillerdir.
Daha açık bir ifadeyle silahlı kuvvetlerin askeri müdahalesidir.
Bu çalışmamızda esas olarak incelenen konu da "darbe teşebbüsü suçu" yani TBMM'nin ortadan kaldırılması fiiline yönelik olacaktır.
A.Silahlı Örgüt
Esas itibariyle, TCK'nın 4.ve 5.bölümlerinde düzenlenen devlete ve anayasal düzene karşı suçların büyük bölümünün tek bir kişiden ziyade birden fazla kişinin belirli bir organizasyon çerçevesinde işlenebileceği gerçeğinden hareketle, "Silahlı Örgüt" başlıklı 314.maddeye ve "Suç İçin Anlaşma" başlıklı 316.maddeye12 yer verilmiştir.
Yeni TCK'nın 314.maddesi, silahlı örgüt kurma, yönetme ve bu örgüte üye olmayı cezalandırmaktadır.
Bu suçun oluşabilmesi için öncelikle faillerde, TCK'nın 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312 ve 313.maddelerinde belirtilen suçlardan birisini (amaç suç) işlemek amacı şeklinde bir özel kastın varlığı çerçevesinde iradelerin birleşmesi, bir araya gelinmesi ve bu birleşmenin silahı da içermesi gerekmektedir.
Maddenin 3.fıkrasına göre, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanacaktır13.
Dolayısıyla bir silahlı örgütün gerekli diğer koşulları da sağlamak suretiyle bu fiili gerçekleştirebileceği yine teorik olarak düşünülebilir.
Ancak burada sorulması gereken 2 temel soru vardır.
Birincisi, terör örgütü niteliği taşımayan ve siyasi bir amaç beslemeyen silahlı bir örgütün neden TBMM'yi ortadan kaldırmayı isteyeceği, yani darbe yapmakla neyi amaçlayacağıdır.
İkincisi ve daha önemlisi, devletin güvenlik güçlerinin görevi başında olduğu bir ortamda darbe yapabilecek imkân ve kabiliyetlere sahip bir silahlı örgütünün var olup olmayacağıdır.
Devletin güvenlik güçlerinin küçük de olsa bu imkân ve kabiliyetlere bir bölümünün destek vermesi ihtimali dışında herhangi bir silahlı örgütün bu suçu işleyemeyeceğini kabul etmek gerekir.
Yani Silahlı Kuvvetler içerisindeki unsurlar ile sivil unsurların işbirliği içerisinde bu suçu işlemeleri ihtimal dâhilindedir.
Aranan tüm koşulların bulunması halinde bu birliktelik "silahlı örgüt"ü düzenleyen TCK madde 314, yoksa TCK madde 316 ya da iştirak hükümleri çerçevesinde değerlendirilebilir.
B.Terör Örgütü
Yine TCK'da yer verilen "Silahlı Örgüt"ten farklı olarak Terörle Mücadele Kanunu'nda "Terör Örgütü"ne ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
TMK'nın 7.maddesinde yer verilen terör örgütü tanımına göre "terör örgütü", cebir ve şiddet kullanılarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle 1.maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek amacıyla kurulan örgüttür.
TMK 1.ve 7.madde birlikte değerlendirildiğinde "Cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla suç işlemek amacıyla kurulan örgüt" terör örgütü olarak tanımlanabilir14.
Terör örgütünün tanımından da açıkça anlaşılacağı üzere, sadece TBMM'yi ortadan kaldırıp, devletin diğer kurumlarını ve anayasal düzenine dokunmamayı amaçlayan bir terör örgütünden söz edilemez.
Her bir terör örgütünün kendine göre farklı amaç ve hedefleri vardır.
Ülkemizdeki terör örgütleri, bölücü ve yıkıcı olarak sınıflandırılabilir.
Bölücü olarak tanımlayabileceğimiz, ülkemizin yaklaşık 30 yıldır yoğun olarak mücadele verdiği PKK Terör Örgütü'nün temel amacı Devletin bölünmez bütünlüğünü bozmaktır.
Nitekim bu nedenledir ki PKK Terör Örgütü Yönetici veya üyeleri temel olarak TCK 302.madde (Eski TCK madde 125) kapsamında cezalandırılmaktadır.
Sağ, sol ve radikal İslamcı olarak "yıkıcı" sınıfında değerlendirebileceğimiz terör örgütlerinin her birisinin birbirinden farklı amaçları olsa da hepsinin ortak noktası Anayasa'da belirtilen Cumhuriyet'in niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirme amacını taşımalarıdır.
Bu yüzden de bu terör örgütlerinin üye ve yöneticileri de temel olarak TCK madde 309 (Eski TCK 146) çerçevesinde cezalandırılırlar.
Bu kapsamda, herhangi bir terör örgütünün sadece TBMM'yi ortadan kaldırmaya yönelik bir amaç ve yapılanma içerisinde olması düşünülemeyeceği gibi, bir terör örgütünün böyle bir suçu işleyebilecek imkân ve kabiliyete sahip olması ise neredeyse imkânsızdır.
C.Devletin Silahlı Kuvvetleri
Ülkemizin mevcut idari ve siyasi yapılanması ile geçmiş dönem tecrübeleri dikkate alındığında, darbe suçunun işlenebilmesi için gerekli imkân ve kabiliyete sahip gücün sadece Silahlı Kuvvetler olduğunu kabul etmek gerekir.
Silahlı Kuvvetlerin bir bölümünün veya tamamının katılmadığı bir ihtimalde TBMM'nin ortadan kaldırılması, yani darbe yapılması/teşebbüs edilmesi fiilen mümkün değildir.
Nitekim 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 askeri müdahalelerini Türk Silahlı Kuvvetleri gerçekleştirmiştir.
Bu iki askeri müdahale arasındaki tek fark, 1960 müdahalesinin emir komuta zinciri dışında, 1980 askeri müdahalesinin ise emir komuta zinciri içerisinde gerçekleştirilmiş olmasıdır.
Söz konusu askeri müdahalelerin teorik olarak bu madde de yer verilen suçu oluşturduğu açık olmakla birlikte, bu müdahalelerin başarıya ulaştığı ve kendi hukuklarını oluşturmaları nedeniyle sorumluların cezalandırılması mümkün olamamıştır.
Yine başarıya ulaşamayan ve teorik olarak darbe teşebbüsü suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılabilecek olan 1962 yılındaki Talat Aydemir liderliğindeki girişim ile 9 Mart 1970 tarihli girişimde de asıl failler Silahlı Kuvvetler mensuplarıdır.
Dolayısıyla içerisinde Silahlı Kuvvetlerinin, en azından bu suçu işleme imkân ve gücüne sahip bir bölümü olmaksızın ülkede hiçbir silahlı örgüt veya terör örgütünün bu suçu işlemesi fiilen mümkün ve gerçekçi değildir.
Aslında bu yönüyle işlenemez suç söz konusudur.
Burada yine dikkate alınması gereken husus, darbe girişiminden önce bu darbeyi haklı kılacak ortamın yaratılması adına işlenen suçlar konusudur.
Geçmiş dönemde askeri müdahaleler öncesinde, özellikle 12 Eylül 1980 Müdahalesi'nden önce ülkede çok ciddi bir çatışma ortamı yaşanmış/yaşatılmıştır.
Bu çatışmanın aktörlerinin büyük bir bölümünün esasen Silahlı Kuvvetler bir askeri müdahale yapsın diye ve onlarla işbirliği içerisinde bu şiddet eylemlerini gerçekleştirmediği tarihsel bir gerçekliktir.
Ancak belirli güçlerin askeri müdahaleye zemin oluşturmak ve onu haklı kılmak adına provakatif eylemler gerçekleştirdikleri de artık herkesin malumudur.
Yine doğrudan bu tarz eylemlere katılmamakla birlikte, askeri müdahaleyi savunan ve orduyu göreve çağıran kişiler olabilmektedir.
Burada şu soru akla gelmelidir.
Askeri müdahaleye zemin oluşturmak adına suç işleyenler ve bunların failleri hangi kapsamda değerlendirilecektir?
Bu konunun ayrıntılarına ilerleyen bölümlerde değinilecek olmakla birlikte ilk vurgulanması gereken husus, ne Eski ne de Yeni TCK'da "darbeye zemin oluşturma" diye bir suç tanımının bulunmadığıdır.
Darbe ortamı oluşturulması adına işlenen fiillerin her birisi TCK'da hangi suça
isabet ediyorsa o kapsamda değerlendirilecektir.
Yine bu eylemlerin belirli bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenebileceği de kuşkusuzdur.
Tekraren belirtmek gerekirse, darbe ortamı oluşturmak adına herhangi bir kimsenin suç işlemesi son derece kolay olmakla birlikte, TCK madde 311'de tanımını bulan darbeye teşebbüs suçunu, herhangi bir kimsenin değil, son derece büyük ve organize bir silahlı örgütün dahi işlemesi kanımızca fiilen mümkün değildir.
Ancak bu kişilerin Silahlı Kuvvetler bünyesinde bu suçu işleme imkânına sahip kişilerle birlikte hareket etmeleri mümkündür.
Bu birliktelik duruma göre TCK 314 veya 316. madde hükümleri ile "suça iştirak" hükümleri çerçevesinde değerlendirilecektir.
2.Suçun Maddi Unsuru
Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etme, bu suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır.
A.Cebir ve Şiddet Unsuru
Eski TCK 146 kapsamında suçun oluşabilmesi için fiilin hukuka aykırı ve cebri olması yeterli iken, Yeni TCK madde 311 kapsamında suçun oluşabilmesi için hukuka aykırı fiilin cebir ve şiddet içermesi gerekmektedir.
Yeni TCK tasarısı Meclis'e geldiğinde bu madde "cebir veya şiddet" şeklinde düzenlenmiş iken, Mecliste verilen önerge ile bu ibare "cebir ve şiddet" olarak değiştirilmiştir.
Burada "ve" ibaresi kullanıldığı için fiilde "cebir" ve "şiddet"in bir arada bulunması zorunludur.
Bu kapsamda bazı yazarların "suçun oluşabilmesi için cebir veya şiddete başvurulması gerektiği, cebir ve şiddetin bu suçun seçimlik hareket unsurunu oluşturduğu" şeklindeki görüşlere katılma olanağı yoktur.
Madde metni çok açıktır.
Nitekim Yargıtay bu suç ile benzerlik gösteren ve aynı şekilde "cebir ve şiddet" ibaresini içeren TCK madde 309'a ilişkin verdiği kararlarında Anayasa'yı ihlal suçunun işlenebilmesi için cebir ve şiddetin birlikte kullanılması gerektiğini açıkça ifade etmektedir15.
Sadece TCK'da değil, TCK paralelinde TMK'da da değişiklikler yapılarak16, terör örgütünün tanımı ile bu kanunda yazılı suçların unsurlarına "cebir ve şiddet" unsuru eklenmiştir.
Yapılan bu değişiklikler de Yargıtay Kararlarına yansımıştır17.
Bu durumda Eski TCK döneminde TCK madde 146 kapsamında cebir ile işlenilen ancak şiddet unsuru içermeyen bir fiil nedeniyle, Yeni TCK madde 311 uyarınca ceza verilmesi mümkün değildir.
Çünkü Yeni TCK suçun unsurları açısından sanık lehine yeni bir durum yaratmıştır.
Bu nedenle Eski TCK dönemine ait bir fiilin cebir yanında şiddet içermesi halinde cezalandırılabileceğini düşünmek gerekir18.
B.Teşebbüs:
Madde açısından en önemli husus, cebir ve şiddet kullanılmasıdır.
Suçun oluşabilmesi için, cebir ve şiddet kullanılmakla birlikte, TBMM'nin ortadan kaldırılmasına yönelik icra hareketlerinin başlamış olması, başka bir ifade ile hazırlık hareketlerinden öte icra hareketlerinin başlamış olması gerekir.
Bu maddede yer alan "…teşebbüs edenler" ifadesi ile sabittir.
Şu halde, velev ki cebir ve şiddet kullanmak suretiyle Meclis'in ortadan kaldırılması amaçlanmış, istenmiş, bu amaçla bir araya gelinmiş ve buna yönelik çeşitli planlar yapılmış olması halinde dahi, icra hareketleri başlamadığı sürece belirtilen faaliyetler hazırlık hareketi düzeyinde kalacağından, yani ortada bir "teşebbüs" söz konusu olmayacağından, bu suç bakımından cezalandırılabilir bir hareket ve suçtan söz edilemeyecektir.
B.1.Elverişli Hareket:
Neticeyi doğurmaya elverişli olmayan bir hareket, 311.madde (Eski TCK m .146.) anlamında hareket sayılmaz.
Zaten bir fiilin teşebbüs derecesinde kalabilmesinden bahsedilmek için, hareketlerin neticeyi gerçekleştirmeye yetkin ve yeterli bulunması gereklidir.
311.maddedeki suçun teşekkül edebilmesi için, teşebbüs hali dahi kâfi olduğuna göre, hareketin uygunluğunu aramak mecburiyeti mevcuttur.
Teşebbüs durumunda da bir ihlal mevcut bulunmakla beraber, kanundaki tipe uygun hareket mevcut değildir.
Durum böyle olunca hareketin tipe uygun neticeyi yaratacak mahiyette olması şarttır.
Hareketin uygunluğu kaidesi,illi değer taşıması ve neticeye matuf kastı gösterecek bir emare taşıması anlamına gelir.
İkinci mana, manevi unsura ait iken illi değer taşıma şartı hareketin vasfı olmaktadır.
Bununla, hareketin neticeyi istihsal edebilecek kuvvette, mahiyette bulunması şartı anlaşılmalıdır.
Uygunluk, hareketin tehlikeliliği demek değildir.
Zira hareketin bizatihi tehlikeli olmayıp neticesini yaratmaya da uygun olması mümkündür.
Nasıl tamamlanmış suçlarda, neticenin yapılan hareketin sonucu olup olmadığı, yani maddi sebebiyet ilgisi aranmakta ise, teşebbüs durumunda da, farazi bir sebebiyet alakası kurulmakta ve tahakkuku düşünülen netice ile hareket arasında illi bir bağ kurulmaktadır.
Bir sebebiyet ihtimal ve imkânı araştırılmaktadır.
Zira teşebbüsün teşekkül edebilmesi için, neticeyi gerçekleştirmeye elverişli vasıta kullanılması gereklidir.
Vasıtanın elverişli olması hareketin de elverişli olmasını icap ettirmektedir.
Teşebbüs durumu tahakkuk etmiş neticeye uygun olarak cezalandırılmaktadır.
Öyleyse, neticeyi tahakkuk ettirmesine imkân bulunmayan hareketler, icra hareketi sayılamaz19."
B.2.Yeni TCK ve Eski TCK'ya Göre Teşebbüsün Alanı:
5237 sayılı Yeni TCK 35.madde, 765 sayılı TCK'nın 61 ve 62.maddelerine oranla teşebbüsün alanını daha daraltmış ve böylece hazırlık hareketlerinin alanını genişletmiştir.
Gerçekten bir kere eski kanunda teşebbüsün unsuru olarak "elverişli araç"tan söz edilirken, yeni TCK 35.maddede "elverişli hareket" aranmaktadır.
Fark şudur: Eski TCK'da vasıtanın, kastedilen suçun neticesini oluşturmaya objektif olarak elverişli olması yeterli görülmekte idi.
Dikkat edilirse bu, failin sübjektif konumundan bağımsız, objektif bir unsur ve düzenleme olmaktaydı.
Buna karşılık Yeni TCK, elverişli vasıta yerine, "elverişli hareket" ifadesini tercih etmekle, ayrıca sübjektif bir şart da getirmiş olmaktadır.
Buna göre vasıta suçun işlenmesi bakımından objektif olarak elverişli olsa dahi, fail tarafından neticeyi elde etmeye elverişli olacak şekilde kullanılamadığı sürece, teşebbüsten söz edilemeyecektir.
İkinci olarak eski TCK, "icraya başlamış olma"dan söz etmekte iken, Yeni TCK "doğrudan" icraya başlamaktan bahsetmekte, böylece teşebbüsün alanını daraltmaktadır.
"Doğrudan icra" ile kastedilen, suçun neticesine çok uzak olmayan, yakın, suç ile korunan hukuki menfaati açık ve somut bir tehlikeye düşüren ve dış âlemde şüpheye yer vermeyecek şekilde gözlemlenebilen hareketlerdir.
B.3.Kalkışma Suç Tiplerinde Teşebbüs'e Teşebbüs:
Kanun maddesinin karşılığı olan bütün dünya ceza kanunlarının, fiile ait teşebbüs durumunu, tamamlanmış suç gibi cezalandırdığı görülmektedir.
Bu durumun sonucu olarak, doktrinde bu suça teşebbüs durumunun mümkün olamayacağı fikri hâkim bulunmaktadır.
Teşebbüsü fiilin neticesi olarak sayanlar, suçun icra hareketlerine başlanması ile tamamlandığını kabul etmektedirler.
Bu sonuca varılmasının sebebi, müellişerdeki gerçek netice tahakkuk ettiği takdirde, failler cezalandırılamaz endişesi, inancıdır.
Bu endişe iledir ki, kanun koyucu da teşebbüsü tamamlanmış suç gibi cezalandırmaktadır.
Fakat gerçekte, gerçek neticenin teşekkül edebilme imkânı mevcuttur.
Bu durumda, suçun tamamlanma anı, icra hareketlerine başlandığı an değil ve fakat neticenin teşekkül ettiği andır.
Aksi takdirde Kanun koyucu maddede teşebbüs kelimesini kullanmaz ve sadece hareketi cezalandırdığını belirtirdi.
Nitekim Eski TCK açısından Mehaz İtalyan Ceza Kanunu dahi hem neticeyi ve hem de hareketi kast etmiştir.
Bu durumda, teşebbüs, bir isim vermek lazımsa, kanunumuza göre, netice benzeridir; fakat netice değildir.
Netice olmayınca da, suçun gerçekten tamamlanabilmesi, maddede gösterilmiş neticenin tahakkukuna bağlıdır.
Suçun tamamlanma anı, teşebbüsün teşekkül ettiği andan farklı olunca da, neticenin tahakkukuna bağlı tutulan bütün hukuki değerlerin tatbiki söz konusu olacaktır.
Kanun teşebbüsü dahi tam ceza ile cezalandırırken sadece müeyyidenin tatbiki bakımından netice ile teşebbüs durumu arasında benzerlik kurmuş, teşebbüsün dahi arz ettiği tehlikeyi göz önünde bulundurarak, iki hukuki durumu eş ceza ile cezalandırmıştır.
Yoksa teşebbüsü netice olarak saymamış, diğer hukuki durumlar bakımından ikisi arasında bir benzerlik kuramamıştır.
Suç teşebbüs derecesinde kalsa dahi tam ceza ile cezalandırıldığına göre, kanun vazıı esas itibariyle fiilin tehlikeliliğini göz önünde bulundurmuştur20.
Bu kapsamda, kalkışma suç tiplerinde, yani teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırıldığı suçlar bakımından teşebbüse teşebbüs hiçbir şekilde cezalandırılmaz, çünkü zaten teşebbüsün kendisi müstakil olarak ve tamamlanmış suç gibi cezalandırılmaktadır.
Nitekim Yeni TCK 35.maddenin gerekçesinde de, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği21 suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı belirtilmektedir22.
Devletin şahsiyetine karşı işlenilen suçlar açısından, belirli suçlara yönelik hazırlık hareketlerinin kendine özgü suç olarak (Silahlı Örgüt) tanımlamış olması, amaç suça ilişkin neticeye uygun hareketlerin (icra hareketi) başlangıcı ve niteliği konusunda değişik sorunlara ve bu sorunlarla ilgili değişik görüşlere yol açmaktadır.
Silahlı örgütün oluşturulmasıyla esasen suç tamamlanmıştır.
Tamamlanmış bir suçun diğer bir suç açısından (örneğin darbe suçu) "teşebbüs" olarak nitelendirilmesi hukuksal açıdan olanak dışıdır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların hazırlık hareketlerinin ve bu kapsamda "silahlı örgüt suçu"nun cezalandırılmasının nedeni korunan hukuksal konu açısından "ciddi tehlike" yaratmasıdır.
Bu nedenle silahlı örgüt'ün "teşebbüs" olarak nitelendirilmesi, "uygun hareket" bulunmamasına rağmen, örgüt mensuplarının "amaç suç"un (darbe suçunun) cezası ile cezalandırılması tehlikesini yaratır.
Kaldı ki işlenmesi amaçlanan suç tipi, neticeye yönelik "uygun hareket"in yapılması ile belirlenir.
Silahlı örgüt oluşturulması "hazırlık hareketi" niteliğinde bulunduğuna göre henüz, suç sayılan hukuka aykırı neticeye yönelik "uygun hareket söz konusu değildir.
Silahlı Örgüt suçunun amaç suç'un "teşebbüs" aşaması olarak kavranması, bütün örgüt mensuplarının amaç suça iştirak nedeniyle cezalandırılmalarını gerektirir.
Bu durumda, 314.madde de öngörülen, kişinin örgüt içindeki konumuna göre ceza derecelendirilmesine ilişkin kuralların anlamı kalmaz23.
Ceza Hukukunun evrensel ve geleneksel ilkesi uyarınca, ayrıca TCK md.
35'de düzenlenen teşebbüsün unsurları karşısında, hazırlık hareketleri hiçbir şekilde cezalandırılmamaktadır.
Bu genel ve temel ilke, suçun niteliğine, ağırlığına, türüne göre değişmemekte, ne denli ağır veya hafif olursa olsun tüm suçlar için geçerli olmaktadır24.
Bu durumda hazırlık hareketi/icra hareketi ayrımı25 önem kazanmaktadır26.
B.4.Hazırlık Hareketi – İcra Hareketi Ayrımı
Doktrinde bu hususta birçok görüş olmasına karşın genelde kabul edilen kıstaslar; Kronolojik kıstas, mağdurun egemenlik alanına taşma kıstası ve şüpheye yer vermeme kıstasıdır.
Buna göre, neticeye uzak hareketler hazırlık hareketi, yakın hareketler icra hareketedir ve bu husus,
her bir suçun özelliği çerçevesinde ele alınacaklardır.
Bu kıstası daha açıklığa kavuşturan kıstas ise mağdurun egemenlik alanına taşma kıstasıdır.
Buna göre, suç ile korunan hukuki menfaati ihlal tehlikesi altına sokacak şekilde neticeye yakın hareketler icra hareketi, uzak hareketler
hazırlık hareketedir.
Nihayet icra hareketlerinden bahsedebilmek için, failin dış dünyaya yansıyan hareketlerinden, belirli bir suçun işleneceği hususunun şüpheye yer vermeyecek bir biçimde anlaşılabiliyor olması gereklidir.
Görüldüğü gibi, neticeye uzak olup, failin iradesinin açık seçik bir biçimde hangi suça yönelik olduğunun tespitinin mümkün olmadığı hallerde hazırlık hareketleri söz konusu olur ve bunlar cezalandırılmaz (iradenin zayışığı ve tehlikesizlik teorisi).
Bu çerçevede hazırlık hareketleri, ne kadar devam ederse etsin, ne kadar tekrarlanırsa tekrarlansın, neticede suç meydana gelmez ve ortada cezalandırılabilir bir fiil yoktur27.
Bir fiilin bu maddeyi ihlal ettiğinin kabul edilebilmesi için, kişinin eyleminin somut ve objektif olarak neticeyi yaratmağa yeterliliğinin saptanması ve bunun için de failin hukuka aykırı fiilinin kaldığı durumla, maddede öngörülen " netice" arasında nedensellik bağının bulunup bulunmadığının şüpheye yer bırakmayacak bir biçimde, düşünsel olarak kurulabilmesi gerekir.
Nedensellik bağının düşünsel olarak kurulabilmesi ise, somut fiilin hukuka aykırı neticeyi yaratabileceğinin saptanmasına bağlıdır; bu nedenledir ki, icra hareketinin varlığı konusunda soyut ve kuramsal belirlemeler yapılamaz, sonucun somut olayın yarattığı somut zarara göre saptanması gerekir.
Bu maddedeki suç tipinin tarihsel gelişimi içinde olduğu gibi, bilimsel olarak, günümüzde de, cezalandırmaktaki özel düzenlemenin mantığı, ancak gerçek anlamda icra hareketlerinin bu madde kapsamında sayılabilmesine olanak vermektedir.
Bu maddedeki "zarar tehlikesini", belirleyen ve doğuran husus failin iradesi olmayıp, işlediği fiildir.
Salt iradenin "tehlikeliliği" bu maddeye göre cezalandırılacak olsaydı, bu suçu işleyemeye yönelik ittifak kurulması veya silahlı örgütün oluşturulmasıyla suçun tamamlanmış sayılması gerekirdi.
Türk Ceza Kanunu "ittifak" ve "silahlı örgüt kurmak" suretiyle irade birleşmelerini ayrıca suç saydığına göre, 311.
maddenin cezalandırdığı olgu "irade", "irade birleşmesi" dışında kalan hususlardır.
İrade birleşmesi, "tehlike" yaratır.
Oysa bu madde "ağır zarar tehlikesi"ni cezalandırmaktadır.
"Ağır ceza tehlikesi"ni yaratan ise irade olmayıp, icra hareketidir.
Nitekim Yargıtay Eski TCK 146 ve Yeni TCK 309 kapsamına verdiği kararlarında, silahlı örgüt kapsamında özel olarak cezalandırılan hazırlık hareketleri kapsamını aşan her fiilin bu maddenin ihlali anlamına gelmeyeceğini, aksine zorlayıcı eylemin netice yaratmaya uygunluğunu ve failin Anayasa'yı ihlal amacıyla hareket etmesini aramaktadır.
Örneğin yukarıda belirtilen28 Yargıtay 9.
Dairesi, Anayasal düzeni yıkıp yerine teokratik esaslara dayalı bir devlet kurmak amacıyla oluşturulup yönetilen örgütü silahlanmasını ve amaca yönelik vahim eylemler planlamasını suça hazırlık hareketi niteliğinde görüp, icra hareketine dönüşmediği gerekçesiyle Anayasayı ihlal suçunu oluşturmayacağını ifade etmektedir.
Bu çerçevede darbeye teşebbüs suçunun oluşabilmesi için, eylemin kastedilen neticeyi elde uygun ve elverişli olması ve elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet içeren eylemlere girişilmiş bulunulması, yani darbe sonucu doğurabileceğine objektif olarak ihtimal verilen icra hareketinin varlığı zorunludur.
Eylemin elverişli olup olmadığı ise, genel ve soyut belirlemeler ile veya sadece failin amacıyla değil, eylemin işlenme şekli, zamanı ve diğer bütün şartlar birlikte değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.
Bu noktada en önemli soru gündeme gelmektedir.
Darbeye teşebbüs suçu açısından uygun hareket nedir?
B.5.Darbe Suçu Açısından Uygun Hareket:
Eylemin işlenme şekli, zamanı ve diğer bütün şartlar birlikte değerlendirilmek suretiyle darbe sonucu doğuracağına objektif olarak ihtimal verilen hareketler bu kapsamda değerlendirilebilir.
Diğer bir ifadeyle, objektif değerlendirmeyle şayet bu girişim engellenmese veya bastırılmasa darbe olacaktı sonucunu doğuran hareketler bu maddeye göre uygun hareketler olacaktır.
TBMM'yi ortadan kaldırabilmek, daha doğrusu darbe yapabilmek için silahlı bir gücün ülkede kontrolü tamamen veya büyük ölçüde ele geçirmesi zorunludur.
Yoksa yaklaşık 700.000 civarında askeri, 200.000 civarında polis gücü olan bir ülkede darbeye teşebbüs edilmesi, darbe tehlikesinin ortaya çıkması son derece büyük, organize, şiddetli ve kararlı eylemlerin ortaya çıkmasını gerektirir.
Türkiye gibi büyük bir ülkede cebir ve şiddet yoluyla ülkenin kontrolünü ele geçirmek ne kadar zor ise, bu madde kapsamında uygun hareket olarak değerlendirilebilecek fiillerin de öyle sıradan basit fiiller olması kesinlikle söz konusu olamaz.
Daha açık bir ifadeyle Silahlı Kuvvetlerin önemli bir bölümünün belirli bir hiyerarşik yapı
içerisinde ülkede kontrolü ele geçirmek ve darbe yapmak adına kışladan çıkması ve kendi silahlı gücüne dayalı olarak devlet mekanizmasını işleyişine el koymaya teşebbüs etmesi zorunludur.
Bu kapsamda, darbeyi gerçekleştirmesi kuvvetle muhtemel miktarda silahlı gücün kışlasından çıkıp, iktidar gücünü elde etmeye yönelik eylemlere başlaması bu madde kapsamında uygun hareket olarak değerlendirilebilir.
Bu madde kapsamında cezalandırılabilecek başarısız bir darbe girişiminden bahsedebilmek için silahlı kuvvetlerin bir bölümünün, tüm silahlı gücünü kullanarak bir başkaldırıda bulunması gereklidir.
Silahlı güce dayalı bu başkaldırı şayet devletin diğer güvenli güçlerince bastırılabilirse bu noktada bu madde kapsamında cezalandırılabilecek bir darbe girişimi var demektir.
Çok daha net ifadeyle, tankların yürümediği, uçakların uçmadığı, askerin kışlasından çıkıp başkaldırmadığı durumda, ortada bir darbe girişiminden bahsedilemez.
Yine kanımızca bu madde kapsamında cezalandırılabilecek darbe teşebbüsünün mütemadi suç29 niteliği taşıması ve uzun süreye dayalı olması da mümkün değildir.
Böyle bir darbe girişiminin haftalara, aylara veya yıllara dayalı olması düşünülemez.
Böyle bir başkaldırıya ilişkin icra hareketleri başladığı, yani Silahlı Kuvvetlerin kışlasından çıktığı anda bu suç oluşur.
Bu başkaldırı da öyle günlere, haftalara yayılmaz.
Bu yönüyle de ani hareketli bir suç olarak da değerlendirilebilir.
Böyle bir başkaldırı, yani darbe girişimine yönelik hazırlık hareketleri aylara, yıllara dayalı olabilir.
Ancak darbe girişimi çok kısa bir zaman aralığında işlenecek ani hareketli bir suç olarak düşünülmelidir.
Bu yönüyle de böyle bir darbe girişimine yönelik hazırlık hareketleri ile darbe teşebbüsünü birbirine karıştırmamak gerekir.
Darbeye hazırlık hareketleri ne kadar uzun sürerse sürsün, bu kapsamda ne kadar vahim planlar yapılırsa yapılsın, ne kadar vahim eylemler işlenirse işlensin, darbeye teşebbüsten bahsedebilmek için bir gün gelip bu amaçla askerin kışlası ndan çıkması, en azından çıkmaya teşebbüs etmesi zorunludur.
Darbeye teşebbüs öncesinde, darbe teşebbüsü açısından " uygun hareket" oluşturmayan Fiilleri hazırlık hareketi niteliğinde düşünmek gerekir ve bu fiiller bir suç tipine uygun ise, o suç tipine göre cezalandırılmak gerekir.
Diğer bir deyişle, "cezalandırılan hazırlık hareketi" ile "darbeye teşebbüs suçu" arasında başkaca hazırlık hareketleri yer alabilir.
Örneğin adam öldürme, bombalama, suikast, darbeye teşebbüs suçu açısından "uygun hareket" oluşturmamasına karşın hazırlık hareketi niteliğini taşıyabilir.
Bu durumda, söz konusu eylemler uygun oldukları suç tiplerine göre cezalandırılacaktır.
Devlete karşı suçlar "müterakki/geçişli suç" niteliğindedir.
Diğer bir deyişle, "Anayasa'yı ihlal" amacıyla harekete geçen bir kişi, gittikçe ağırlaşan suç tiplerini, birbirleriyle nedensellik bağımlılık içinde ve aynı amaçla işleyebilir; bir açıdan birbirini izleyen basamaklarla, "amaç suç"a erişilmek istenilir30.
Darbeye Teşebbüs Suçu Açısından Şu Sıralama Yapılabilir:
a- Düşünce Aşaması (Hazırlık Başlangıcı)
Kişi veya kişiler ülkede bir askeri müdahale yapılması gerektiği konusunda çeşitli düşünceleri benimsemeye ve bunları çevrelerinde güvendikleri kişilerle paylaşabilirler.
Bu düşünce aşaması olup, bu düşünceler hazırlık başlangıcı taşıdığı için ceza kanununun ilgisi alanına girer.
Ancak duruma göre bu kişilerin sahip oldukları göreve göre disiplin hükümlerinin uygulanması mümkün olabilir.
Örneğin bir subayın darbe yapılması gerektiği fikrini çevresine açıklaması gibi.
b- Düşünce Etrafında Toplanma (Hazırlık Başlangıcı)
Kişilerin birbirleriyle konuşup darbe düşüncesini iyice olgunlaştırması ve bu düşünce etrafında toparlanma aşaması olacaktır.
c- İttifak veya Silahlı Örgüt Aşaması (Hazırlık Hareketi)
Kişilerin darbe yapmaya karar vermeleri ve bu karar çerçevesinde örgütlenmesi aşaması olacaktır.
Böyle bir örgütlenmenin yapacağı tehlike dikkate alınarak hazırlık hareketleri kapsamında bu fiiller cezalandırılmaktadır.
Bu örgütlenme diğer şartları bulunması kaydıyla TCK 314.veya 316 madde çerçevesinde değerlendirilecektir.
d- Darbe Planlaması (Hazırlık Hareketi)
Darbe fikri çerçevesinde örgütlenen yapı, gerçekleştireceği darbeye yönelik olarak belirli planlar hazırlayabilir.
Bu planlar çerçevesinde, kişiler arasında işbölümü, yapılacaklar ve bunların zamanlaması gibi diğer hususlar yer alabilir.
Bu gibi planların başlı başına müstakil bir suç tipini oluşturmayacaktır.
Duruma göre bu plana katkı veren kişilerin "görevi kötüye kullanma" suçu çerçevesinde yargılanması düşünülebilir.
e- Darbeye Zemin Oluşturma Fiilleri (Hazırlık Hareketi)
Gerçekleştirilmesi planlanan darbe planı çerçevesinde, darbe koşulları oluşturmak adına bazı fiiller işlenebilir.
Üstelik bu fiiller son derece vahim ve korkunç nitelikte olabilir.
Örneğin toplumsal karmaşa çıkarmak adına, adam öldürme, yaralama, suikast, bombalama gibi suçlar işlenebilir.
Bu fiiller özel bir suç tipine girmemektedir.
Çünkü kanunumuzda "darbeye zemin oluşturma" şeklinde düzenlenen bağımsız bir suç tipi bulunmamaktadır.
Bu nedenle bu fiiller genel hükümlere göre hangi suç tipine uygunsa ona göre cezalandırılacaktır.
Ancak bu eylemlerin niteliği, ülke genelindeki organik bütünlüğü, taşıdığı vahamet derecesi ile toplumdaki etkinliği ile amaç unsuru dikkate alınarak TCK madde 309 kapsamında değerlendirilmesi olasılığı da göz ardı edilmemelidir.
f- Darbeye Teşebbüs (İcra Hareketi)
Yukarıda belirtilen hazırlık hareketleri aşamasından sonra, darbeyi gerçekleştirecek güçlerin, ülkede kontrolü ele geçirmek ve darbe yapmak adına doğrudan icra hareketlerine başlaması halinde bu suç oluşacaktır.
3.Suçun Manevi Unsuru
Suçun manevi unsuru "genel kast"tır.
Bununla birlikte, fiilin belirli bir maksada, yani TBMM'yi ortadan kaldırmaya ve darbe yapmaya yönelik irade ile işlenmesi gerekir.
4.Anayasayı İhlal Suçu (TCK madde 309) İle Yasama Organına Karşı
Suç (TCK madde 311) Arasındaki Ayrım Her iki suç tipi de birçok yönüyle benzer özellikler göstermektedir.
Örneğin her iki suç tipinde de "cebir ve şiddet" unsurunun bir arada bulunması zorunludur.
Teorik olarak her iki suçun da mutlaka bir silahlı örgüt faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilmesi zorunlu olmamakla birlikte, genelde bu suçun faillerinin bir örgüt yapılanması içerisinde olduğu görülür.
TCK 309 ile korunan hukuki menfaat bir bütün olarak devletin siyasal ve anayasal düzeni olmakla birlikte, TCK 311 ile korunan hukuki menfaat çok daha özeldir ve doğrudan TBMM'dir.
TCK 309 çerçevesinde cezalandırılan fiiller genel olarak terör örgütü faaliyetleri çerçevesinde işlenen fiillerdir.
Bunun yanında bu suçun herhangi bir örgüt olmaksızın işlenmesi de mümkündür.
Örneğin Sivas Olaylarında olduğu gibi31.
Bu kapsamında TCK 309'un ihlal edilmesi açısından suçun failleri birçok kimse olabilir.
Buna karşın TBMM'yi ortadan kaldırma, yani darbeye teşebbüs etme suçunu içerisinde silahlı kuvvetlerin bulunmadığı bir yapılanmanın işlemesi mümkün değildir.
TCK 309 çerçevesinde işlenen fiiller genelde uzun zamana dayalı olarak gerçekleştirilen ve mütemadi suç özelliği gösteren niteliktedir.
Genelde bir silahlı örgütün mensuplarınca gerçekleştirilen eylemlerin TCK 309'u kapsamına girip girmediği, bu eylemlerin vahamet, çeşitlilik ve süreklilik arz etmesi yanında ülke genelinde etkinlik boyutuna ulaşması gibi kriterlere göre belirlenmektedir.
Buna karşın darbe teşebbüsüne yönelik fiillerin çeşitlilik ve süreklilik arz etmesi söz konusu olamaz.
Çünkü darbeye teşebbüs uzun zamana dayalı olarak işlenebilecek, mütemadilik özelliği gösteren bir suç tipi değildir32.
5.Eski ve Yeni TCK Kapsamında Lehe Olan Kanunun Belirlenmesi Sorunu
5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3.maddesinde yer alan düzenlemeye göre, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir".
Bu düzenleme karşısında hâkimin önceki ve sonraki kanunların lehine hükümlerini birlikte uygulaması şeklinde bir karma yapması olanağı bulunmamaktadır.
Hâkim, her iki kanunu da ayrı ayrı bütün hükümleriyle birlikte değerlendirdikten sonra, ortaya çıkan sonuçları karşılaştıracak ve bu sonuçlardan hangisi daha lehe ise, o kanunun bütün hükümleriyle birlikte uygulayacaktır33.
Gerek Eski TCK, gerekse de Yeni TCK'da bu suç için öngörülen ceza "ağırlaştırılmış müebbet hapis" cezasıdır.
Yani bu suç için her iki kanunda öngörülen ceza aynıdır.
Bununla birlikte, Yeni TCK bu suça özgü olarak özel bir içtima kuralı öngörmüştür.
Buna göre, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolunacaktır.
Dolayısıyla ceza yaptırımı açısından Eski TCK, Yeni TCK'ya göre fail lehine olan kanun olarak gözükmektedir.
Buna karşın yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere, suçun unsurları açısından Eski TCK ile Yeni TCK açısından önemli farklılıklar bulunmaktadır.
Bu kapsamda Eski TCK'ya göre suçun oluşması için "cebir" kullanılması yeterli iken, Yeni TCK'ya göre "cebir ve şiddet"in bir arada
bulunması zorunludur.
Yine teşebbüs açısından da Yeni TCK, eskiye oranla teşebbüsün alanını daraltmış ve hazırlık hareketlerinin alanını genişletmiştir.
Bu çerçevede suçun oluşup oluşmadığının tespiti açısından yapılacak değerlendirmede Yeni TCK'nın fail lehine yeni bir durum yarattığını tespit etmek gerekir.
Bu çerçevede, lehe olan kanun hükmünün belirlenmesi ile ilgili sorun ortaya çıktığında, öncelikle suçun sübutuna ilişkin değerlendirmenin her iki kanun açısından da ayrı ayrı yapılması, şayet her iki kanun açısından da suçun sübuta erdiği sonucu çıkarılıyor ise, öngörülen ceza açısından fail lehine olan Eski TCK'nın uygulanması gerekecektir.
===============================
(12) (…) Madde, Devletin ülkesine, egemenliğine, birliğine ve Anayasa düzenine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere gerçekleştirilecek birleşmeleri önlemek maksadıyla caydırıcı bir tehlike suçunu meydana getirmiş bulunmaktadır.
Bu maddede yer alan suç sadece bir anlaşmanın gerçekleştirilmesiyle oluşmaktadır (…) Madde Gerekçesi
(13) 314.maddedeki "Silahlı Örgüt" suçunun oluşabilmesi için, TCK'nın 220Ğ1.
maddede yazılı unsurların da bulunması zorunludur.
Buna göre Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da dikkate alındığında suçun maddi unsurunun oluşabilmesi için:
-En az üç kişi bir araya gelmeli,
-Örgütün yapısı, üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişlilik olmalı,
-Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre bu birleşme, somut ve belirli bir suç veya birkaç suçun işlenmesi amacıyla değil, belli suçların soyut olarak, müteaddit kez ve belirli bir devamlılık içinde işlenme amacını içermeli,
-Örgütte belirli bir hiyerarşi, işbölümü ve disiplin olmalı,
-Belirtilen suçlardan birinin işlenmesi amaçlanmalı (özel kast)
-Örgüt silahlı olmalı, anlaşma (birleşme) silah unsurunu da içermeli ve sahip olunan silahlar amaç suçların işlenmesi bakımından elverişli olmalıdır.
(14) Dikkat edilirse terör örgütü, esasen 314.maddedeki silahlı örgütten farklı bir yapı ve tanım içermektedir.
Maddede TCK 314.maddeye yapılan atıf, sadece cezaya ilişkin olmaktadır, çünkü bu maddede farklı bir tanım olduğu gibi, maddede geçen "…terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar TCK'nun 314.maddesi hükümlerine göre cezalandırılırlar" ifadesi atfın sadece cezaya olduğunu açıkça göstermektedir.
(15) Yargıtay 9.Ceza Dairesi Sanık Muhammet Metin Kaplan ile ilgili verdiği 25.
01.2010 tarih, 2009/11024 E., 2010Ğ855 K.Sayılı kararında "(.....) Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 146/1 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 309Ğ1.
Maddesinde tanımlanan Anayasayı ihlal suçunun oluşabilmesi için fail tarafından cebir ve şiddet kullanılması gerekir.(....)" sonucuna varmıştır.
Yargıtay'ın 5237 sayılı TCK'nın 309Ğ1.
Maddesinde tanımlanan Anayasayı ihlal suçunun oluşabilmesi için fail tarafından cebir ve şiddet kullanılması gerektiği yönündeki görüşü isabetli olmakla birlikte, karar içeriğinde yer verilen ve suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 146/1 açısından da cebir ve şiddetin birarada bulunması gerektiği sonucu çıkarılabilecek görüşü kanımızca hatalıdır.
(16) Terörle Mücadele Kanunu'nda 29.6.2006 tarihinde 5532 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle, TMY'na tabi olan terör örgütlerinin de silahlı olması şartı getirilmiştir.(17) F.Gülen hakkında Ankara 11.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2000/124 E.2003/20 K.Sayılı kararının 5.5.2006 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanan kararında; "(...)F.Gülen ve ilişkilendirildiği gerçek ve tüzel kişiler hakkında bir bilgi ve suç kaydı bulunmadığı; cebir ve şiddet kullanarak korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birisine giriştikleri veya suç teşkil eden eylemler işledikleri tespit edilemediği,(…)Değişiklik öncesinde belirtilen amaçlara ulaşmak için yapılan faaliyetin suç olabilmesi bakımından yasada belirtilen baskı ve cebir yöntemlerinden birinin benimsenmesi, kullanılması ve bu yönde faaliyette bulunularak girişilecek her türlü eylem terör suçu olarak tanımlanmıştır.
Değişiklikten sonra sayılan yöntemleri benimsemenin ötesinde bu yöntemlerin cebir ve şiddet kullanarak uygulanması, cebir ve şiddet kullanılarak suç teşkil eden eylemlerde bulunulması terör suçu olarak tarif edilmiştir.
Değişik maddenin ayrıca farkı, cebir ve şiddet kullanmada önceki yasadan farklı olarak her türlü eylem yerine suç teşkil eden eylemlerde bulunmayı suçun unsuru olarak düzenlemesidir.
Değişiklikten önce aynı amaç etrafında birleşmek yeterli görülürken, değişiklikten sonra aynı amaç etrafında birleşme yeterli görülmeyip terör suçu işlemek amacıyla bir araya gelmek aranır olmuştur.
Değişikliğin örgütün meydana gelebilmesi bakımından gerekli unsurlarda da farklı bir düzenleme getirdiği görülmektedir(….)" Yasal değişiklikler yakından irdelendiğinde; 1.maddenin 1.fıkrasındaki terör suçunun unsurlarının öncelikle belirli amaçlar olması, bu amaçlara ulaşmak için baskı ve tehdit yöntemlerinin benimsenmesinin de ötesinde cebir ve şiddet kullanılması ve belirtilen amaçlara ulaşmak için müstakil suç teşkil eden eylemlerde bulunulması şeklinde düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak bir eylemin terör faaliyeti olarak kabul edilebilmesi ve bu eylemleri yapan organizasyonun terör örgütü sayılabilmesi için, en az iki kişinin öncelikle yasada belirtilen cebir ve şiddet yöntemlerini kullanması ve terör faaliyeti kapsamında işlenen eylemlerin müstakilen suç teşkil etmesi gereklidir."
(18) Konuyu somutlaştırmak adına akla gelen ve kamuoyunun sıkça tartıştığı 28 Şubat Süreci ile 27 Nisan Bildirisi hakkında genel bir değerlendirme yapmak gerekir.
Her iki olayda da esas muhatabın o dönemdeki hükümetler olsa bile, TBMM ile Hükümet arasındaki ayrımı yapmanın son derece zor olduğu ve daha önceki dönemlerde yapılan askeri müdahelelerin de böyle bir ayrım yapmaksızın demokratik düzenin tüm unsurlarını hedef aldığı dikkate alınarak bu madde kapsamında bir değerlendirme yapılabilir.
28 Şubat 1997 tarihli MGK kararları öncesi ve sonrasında yaşanan ve neticesinde hükümet değişikliğine yol açan gelişmeler o dönemde "post modern darbe", "demokrasiye balans ayarı" gibi ifadelerle nitelendirilmiştir.
Suçun diğer unsurlarının varlığı konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamakla birlikte söz konusu süreçte askerin siyasete bu müdahalesinin cebir unsuru içerdiği düşünülse bile şiddet unsuru içermediği açıktır.
Dolayısıyla 28 Şubat sürecinde şayet hukuka aykırı bir fiil var ise bunun eski TCK Madde 147'ye teşebbüs kapsamında cezalandırılması imkânı teorik olarak mümkün iken, Yeni TCK kapsamında mümkün değildir.
Çünkü Yeni TCK, suçun unsurlarında değişiklik yapmış ve cebirle birlkte şiddet unsurunun birarada bulunmasını zorunlu kılmıştır.
Yine Yeni TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilen 27 Nisan 2007 tarihli bir TSK bildirisi bulunmaktadır.
Birçok kimse bu bildirinin bir muhtıra, yani darbe girişimi olduğu ve bu kapsamda soruşturulması gerektiği yönünde görüş bildirmektedir.
Bu bildirinin niteliği tartışılabilir olmakla birlikte, teorik olarak cebir unsurunu taşıyan bildirinin, şiddet unsurunu içinde barındıracak şekilde TBMM'ye veya hükümete karşı bir eyleme dönüşmediği açıktır.
Bu nedenle bu bildirinin gerek 311, gerekse de 312 kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.
Bu bildirinin "görevi kötüye kullanma" suçu çerçevesinde değerlendirilmesi düşünülebilir.
(19) ÖZEK, Çetin,; Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, s.123
(20) ÖZEK, Çetin,; Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, s.151
(21) Gerekçedeki bu ifade yanlıştır.Çünkü bunlar bağımsız ve müstakil bir suç tipi olmayıp durum sadece teşebbüs halinde kalan suça suçun tam cezasının verilmesinden ibarettir.
(22) "Teşebbüs"ü düzenleyen Yeni TCK'nın 35.inci madde gerekçesine göre "suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir".
Dolayısıyla darbe teşebbüsü suçunun koşullarını değerlendirirken, şayet ortada bir darbe teşebbüsü var ise bunun neden gerçekleştirilemediği, neticenin gerçekleşmesini önleyen ve fakat faillerin elinde olmayan nedenlerin neler olduğu hususu da gözönüne alınmalıdır.
Yani ortada gerçek anlamda bir darbe girişimi var ise bunun failin iradesi ve kontrolü dışındak bir karşı güçle önlenmiş olması gerekir.
Böyle bir karşı güç, yani failin elinde olmayan ve onu durdurabilecek bir unsur olmamasına rağmen darbe olmamışsa buradan iki ihtimal ortaya çıkabilir.
Ya gerçekten darbe teşebbüsüne ilişkin icra hareketleri başlamamıştır ve bu nedenle de bu girişimi durduran veya önleyen başka etkenler olmaksızın darbe teşebbüsü ortaya çıkmamıştır.
Ya da darbe teşebbüsünün icra hareketlerine başlanmış, buna karşın sonradan gönüllü olarak vazgeçilmiştir.
Ancak darbe teşebbüsüne yönelik bu tehlikeyi doğuran icra hareketlerine başlandığı anda bu suç oluşacağı için ikinci ihtimalin, yani "gönüllü vazgeçme"den bahsetmek mümkün olmayacaktır.
Diğer bir ifadeyle darbe teşebbüsü açısından TCK 36 madde de yer bulan "gönüllü vazgeçme" hükümlerinin uygulanması olanaklı gözükmemektedir.
Buradan çıkan sonuçta, şayet ortada başarılan bir darbe yok ise, ya hukuki anlamda cezalandırılabilir böyle bir darbe teşebbüsü hiç olmamış veya cezalandırılabilir bir darbe teşebbüsü faillerin ellerinde olmayan dış etkenlerle engellenmiş demektir.
(23) ÖZEK, Ç.; Silahlı Çete – Amaç Suç İlişkisinde İştirak Sorunları
(24) Hazırlık hareketlerinin cezalandırılmaması kuralının konumuz açsından tek istinası suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçudur.
TCK 314.maddesinde; belirlenen bölümlerde yer alan suç tipleri amaç suç niteliğinde olup, silahlı çete oluşturulması ile belirlenen bu amaçlara yönelik ve devlete karşı ağır ve yakın zarar tehlikesi yaratacak nitelikte hazırlık hareketleri olması nedeniyle araç suç niteliğinde sayılmıştır.
Bu itibarla kural olarak ceza yasamızın cezalandırmadığı hazırlık hareketleri belirli amaçlarla devletin şahsiyetine yönelen ağır zarar tehlikesi gözetilerek silahlı örgüt oluşturulması istisnai bir suç tipi olarak düzenlenmiş ve cezalandırılmıştır.
(25) Bir suçun icra hareketlerine kasten başlamadıkça, bu suça teşebbüsten söz etmek mümkün değildir.
Ceza hukuku, bir suçun icra hareketi niteliğine kavuşmadıkça, kişilerin düşüncelerindeki ya da henüz hazırlık aşamasındaki davranışlarıyla kural olarak ilgilenmez.
Bir davranışın ceza hukuku alanına girdiğinden, diğer bir ifadeyle cezalandırılabilir bir durum aldığından söz edebilmek için, icra hareketlerinin başlaması gereklidir.
Bu ifadenin doğal sonucu olarak teşebbüs derecesindeki bir suçtan söz edebilmek için hazırlık hareketlerinin tamamlanıp da icra hareketlerinin başladığı anın belirlenmesi gerekmekte ve büyük önem taşımaktadır.
Zira icra hareketleri başlamıştır ya da başlamamıştır şeklindeki saptama, somut olayda kişinin cezalandırılması ya da cezalandırılmaması şeklinde bir sonuca sahiptir.
YILDIZ, Ali Kemal,; 5237 Türk Ceza Kanunu, s.107(26) Yargıtay 9.Ceza Dairesi Sanık Muhammet Metin Kaplan ile ilgili verdiği 25.01.2010 tarih, 2009Ğ11024 E., 2010Ğ855 K.Sayılı kararında "(.....) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmek amacıyla silahlı örgüt kurulması yeterli olmayıp, kurulan örgütün amaç suçun işlenmesi doğrultusunda ülke genelinde bu amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte cebir ve şiddet içeren ve ağır suç teşkil eden icra hareketlerine girişmiş olması da gerekir.
Somut olayda sanığın, Anayasal düzeni yıkıp yerine teokratik esaslara dayalı bir devlet kurmak amacıyla oluşturup yönettiği örgütün silahlanması ve amaca yönelik vahim eylemler planlaması suça hazırlık hareketi niteliğinde olup icra hareketine dönüşmediği bu aşamada eylemin Anayasayı ihlal suçunu oluşturmayacağı ancak, sanığın tamam olan ve esasen suç oluşturan eyleminin silahlı terör örgütü kurmak ve yönetmek suçunu oluşturup hukuki durumunun suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 168/1 ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 314Ğ1.
Maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve tayin olunacak cezanın teşdiden uygulanması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, (....)" sonucuna varmıştır.(27) ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA.; TCK Şerhi, Genel Hükümler, C:1, s.863(28) Bk.dipnot 16(29) "Tipiklikteki hareketin yapılmasıyla tamamlanan ve icrası devam eden suçlara "mütemadi suçlar" denir.
Mütemadi suçlarda, kanuni tipte yer alan hareketin yapılmasıyla suç tamamlanmakta, ancak bitmemektedir.
Ayrıca suçun mütemadi nitelik göstermesi için fiilin icrasının devam etmesi yetmemekte ayrıca failin iradi olarak devam ettirmekte olduğu eyleme son vermek hususunda iktidarının bulunması gerekmektedir.
Mütemadi suçun ayırıcı özelliklerinden biri de faiin devam etmekte olan eylemi fiilen ortadan kaldırmaya muktedir olmasıdır".
ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA., Ceza Hukuku Genel Hükümler., s.408(30) ÖZEK, Ç.; Anayasayı İhlal Suçunda Hazırlık Hareketleri-İcra Hareketi, Yargıtay Dergisi.
(31) 1993 yılında Sivas ilinde düzenlenen Pir Sultan Abdal Kültür Etkinliklerine katılan kişilerin kaldığı
Madımak Oteli'ne yönelik saldırı neticesinde onlarca kişi yanarak hayatını kaybetmiştir.
Yargıtay 9.Dairesi olayla ilgili 04.05.2001 tarihli kararında herhangi bir örgütsel bağlılığı bulunmayan sanıkların Eski TCK madde 146 çerçevesinde cezalandırılmaları gerektiği sonucuna varmıştır.
(32) Ani suç-mütemadi suç ayırımının önemi kendini maddi ve şekli ceza hukuku bakımından gösterir.
Bu ayırımın tespitinin en önemli faydaları şunlardır:
a) Ani suçlarda, fiilin işlendiği anda yürürlükte bulunan ceza kanunu, mütemadi suçlarda temadinin sona erdiği anda yürürlükte bulunan ceza kanunu uygulanır.
b) Mütemadi suçlarda zamanaşımı, temadinin bitmesinden itibaren başladığı halde, ani suçlarda
başlangıç zamanı hareketin yapıldığı veya neticenin gerçekleştiği andır.
c) Ani suçlarda icra hareketlerinin tamamlanmasından sonra iştirakin mümkün olmamasına karşılık, mütemadi suçlarda, temadi devam ettiği sürece azmettirme dışında iştirakin bütün şekilleri mümkündür.
ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA,; Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.408
(33) YILDIZ, Ali Kemal,; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, s.18
Sonuç
1923 doğumlu Cumhuriyetimiz 1946 senesinde çok partili hayata geçmiş ve 1960'dan bu yana da demokratik sistem birçok askeri müdahale ile sekteye uğratılmıştır.
Hangi gerekçelerle ve hangi koşullarda yapılmış olursa olsun bu müdahalelerin tamamının ülkemize verdiği zararların büyüklüğü ortadadır.
Üstelik bu müdahalelerin oluşmasına imkân verecek
koşulların oluşmasında ve bu müdahalelerde dış güçlerin ne derece etkili oldukları toplumumuzun malumudur.
Karşı karşıya bulunduğumuz sorunlar ne derece büyük olursa olsun, üstelik belirli güç sahipleri demokratik sistemin sağladığı özgürlüklerden istifade ederek bu sistemi ortadan kaldırmaya çalışsa bile, demokratik sistemin işleyişine fırsat vermek ve bu sorunları yine demokrasi içerisinde çözmek tartışılamaz bir zorunluluktur.
Bu çerçevede demokratik sistemin işleyişine zarar verecek her türlü hukuk dışı girişimlere karşı en etkili tedbirlerin alınması zorunludur.
Bu nedenledir ki, Ceza Kanunumuzda Anayasal düzenin işleyişine yönelik fiiller son derece ağır cezalarla yaptırıma bağlanmıştır.
Ancak, Anayasal düzene yönelen suçlarla ilgili yapılan soruşturma ve yargılamalarda, en temel hukuk ilkelerinin çiğnenmesi, genel kuralların dışında özel kurallarla çözüm aranması ve bu suç tipleri açısından kabul edilen özelliklerin "kabul sebebi"nin ve "mantığı"nın göz önünde bulundurulmaması, ceza sorumluluğunun temel anayasal kurallarıyla bağdaşmayan, demokratik düzenler açısından geçerli olmayan uygulamalara yol açmaktadır.
Özellikle son dönemde ülke gündemini oldukça meşgul eden darbe girişimi iddiaları ve sözde darbe planları ile ilgili olarak sözde hukuki yorum ve değerlendirmelerin büyük birçoğu maalesef bilimsel temelden tümüyle yoksundur.
Bu nedenle, TCK madde 311 ve 312 çerçevesinde yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda, hazırlık hareketi-icra hareketi ayırımı çok iyi yapılmalı ve bu madde de öngörülen suçun niteliği ve unsurları göz önünde bulundurulmalıdır.
Aksi takdirde, hiçbir hukuki temele dayanmayan iddia ve isnatlarla, birçok kişinin mağdur edilmesi kaçınılmaz olacaktır.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder